内容提要“竞争政策（亦称反垄断执法）促进还是抑制企业的创新行为和绩效”一直是法经济学和产业组织理论的热门话题。2010年以来，半导体芯片、电子商务等知识和专利密集产业已经成为各国竞争政策执法的重点领域，一些代表性案件的执法结果还引发了学界和业界激烈的争论。本文以近期发生的“谷歌比较购物案”为主线，梳理出欧盟和美国竞争政策执法机构在规制主导企业滥用市场势力时所遵循法理、规则和救济之异同，从中引申出学界关于竞争政策执法模式与产业创新关系的主要分歧。本文还提出了改变我国高科技领域竞争政策执法滞后现状的建议。

 

关键词竞争政策创新高科技产业理论分歧

 

〔中图分类号〕D920.5〔文献标识码〕A〔文章编号〕0447-662X（2020）12-0025-11

 

一、引言

 

2010年至今，我国电信、双边市场、电子商务等产业得到充分的发展，一些商业模式和服务的规模已经位居世界前列，成为经济高质量增长的领头雁。阿里、腾讯、百度等运营商，也和谷歌、亚马逊、苹果等跨国公司一样，居于不同细分市场的垄断地位。某些垄断运营商基于自身的市场支配势力，使用价格歧视、纵向圈定等手段，损害了消费者剩余和其他参与者的利益。问题在于，我国的《反垄断法》自从2008年颁布实施以来，除了原商务部反垄断局审查过一些本土平台运营商的兼并重组案外（结果都是无条件批准），无论是发改委和原国家工商管理总局，还是2018年新组建的国家市场监督管理总局，都没有完整调查和处罚过一家本土主导运营商，这些高科技产业获得了事实上的“豁免”待遇。这种立法和执法脱离的现状，不利于新企业的进入与产业的持续创新。

 

2020年3月，中共中央、国务院颁布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，在全球范围内，首次将“数据”与土地、资本、技术和劳动力等传统的生产要素并列起来，提出了培育数字经济新产业、新业态和新模式的政策建议。数据既是高科技企业的核心资产，也是这类产业竞争的手段和载体，维护和营造公平竞争的环境，就需要加强这一领域的反垄断执法。在全球范围内，已经审查完毕的谷歌公司“比较购物案”具有一定的代表性，总结欧盟和美国对谷歌执法的程序、原则，梳理学界关于高科技领域执法模式的论争，对完善我国反垄断执法体系和提高执法效率有着直接的借鉴价值。文中，涉及欧盟相关问题时，使用“竞争政策”的术语，对于我国和美国则以“反垄断法”为主。

 

二、“谷歌比较购物案”——大西洋两岸竞争政策执法范式比较

 

1.“谷歌比较购物案”的业务描述

 

在正式分析谷歌反垄断案之前，有必要简要地介绍这一案件涉及的产业背景和经营活动的特点。谷歌的一般搜索和比较购物搜索业务都具有双边市场或者平台产业的特点，行业专家将平台定义为“一种基于外部供应商和顾客之间价值创造互动的商业模式”，[美]杰奥夫雷·G. 帕克、[美]马歇尔·W. 范·埃尔斯泰恩、[美]桑基特·保罗·邱达利：《平台革命》，志鹏译，机械工业出版社，2017年，第209～224页。平台的作用是提供交易的架构、设置治理规则、匹配用户，并从中获取应得的经济利益。按照这个定义，平台模式几乎渗透到各个领域和行业，脸书、亚马逊、谷歌、阿里、雅虎、百度等公司，以及推特、微信、视窗、比特币等业务都是代表性的平台运营商或者商业模式。

 

“谷歌比较购物案”涉及免费搜索和付费在线广告，这是谷歌公司的两个核心业务，它们之间具有显著的纵向外部性。Bross Sebastien， Jorge Marcos Ramos， “Competing Business Models and Two-Sidedness： An Application to the Google Shopping Case，” The Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.382～389.当使用者在搜索窗口输入某个关键词或者一组关键词后，谷歌发明的算法就会按照一般搜索、特殊搜索和在线搜索广告等三种方式显示相应的结果（见图1），本文带有一定综述性质，在具体的行文中没有对“通用搜索”“垂直搜索”“专业搜索”“自然结果”“基本搜索”等专用名词进行严谨的解释，按照欧盟对“谷歌比较购物案”决定书的表述，可以将“general search”“online search”“horizontal search”理解为同义词，同理，“generic search results”“organic search results”和 “natural search results”属于一组，“specialized search”“vertical search”“universal search”以及“specialized search results”的语义也是等价的。感谢审稿人指出这一问题。如果搜索的关键词包含谷歌设定的广告词（AdWords），使用者每点击一次这些广告词，投放广告的企业就要按照事前竞拍的价格向谷歌支付费用。从2013年开始，谷歌公司推出一种名为“比较购物服务”（Comparison Shopping Service）的在線专业搜索业务（Specialized Search），这一业务曾经使用过“Froogle”“Google Product Search”“Google Shopping”等多个名称，欧盟的谷歌反垄断案就简称“Google Search（Shopping）”。其功能是向搜索者提供商品的价格、质量和特征等信息，并把有购买意愿的人引导到相关的网站。相关产品的销售商需要与谷歌签订合同并支付一定的费用，才能得到比较购物服务。提供类似业务的运营商不止谷歌一家，它们的信息也会通过谷歌的搜索引擎显示出来，为了避免这些竞争者“免费使用”自己的搜索服务，谷歌就有动机使用其在一般搜索领域的支配地位，将对手的比较购物服务信息从搜索页面“屏蔽”或“转移”出去。

 

 

 

2.欧盟竞争法体系下的“谷歌比较购物案”（2010-2017年）本文所介绍的欧盟委员会关于谷歌搜索（购物）案件的观点、证据和决定都来自文件AT.39740-Google Search（Shopping）：http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740。

 

欧盟委员会对“谷歌比较购物案”的调查开始于2010年11月，历经初始声明、调查、听证和辩论等多个环节和程序后，直到2017年6月才做出了谷歌违法的结论及处罚决定。主要进程或时间节点如下：

 

 

 

（1）调查启动阶段。欧盟委员会2017年6月披露的信息显示，早在2009年就有一家名为“Infederation Ltd”的公司控诉谷歌在搜索结果显示方面的歧视行为[EC，3.（38），13]，这里EC特指欧盟委员会公布的文件AT.39740-Google Search（Shopping），其中的数字分别代表相关内容在该文件中的章、节（小节）和页码，下同。随着原告的不断增加（包括微软、Yelp、新闻集团等知名企业），欧盟委员会在2010年11月发布了准备对谷歌进行反垄断调查的声明，该声明涉及两个主要的问题：一是谷歌是否滥用自己在搜索市场的支配势力刻意降低竞争者相关搜索结果的排序，从而将竞争者从搜索市场排挤出去;二是谷歌的这些行为是否会降低竞争者所提供相关服务的显示质量，进而影响后者在线广告业务的价格和收入[EC，3.（41），14]。

 

（2）滥用行为的初步判定阶段。经过多轮次的听证和取证，2013年3月，欧盟委员会不仅认定谷歌存在上述两种违法行为，还发现它有非法复制和使用第三方网页内容、迫使第三方采用谷歌在线广告业务等其他违法欧盟竞争法的新证据，并证明这些行为会损害竞争和竞争者[EC，3.（63），16]。

 

 

 

（3）控辩与救济决定阶段。欧盟委员会按照程序继续搜集相关的证据，先后在2015年4月、2016年7月向谷歌发出了两份反对声明[EC，3.（76），18;EC，3.（96），21]，最终确认谷歌违反了《欧盟条约》第102条之规定，滥用了其市场支配地位。在此过程中，谷歌提交了多份异议证据和说明，还是未能“阻止”欧盟委员会在2017年6月27日对其进行反垄断处罚。参见http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740，本文对欧盟决定相关内容的引述都来自这一报告，具体行文中不再一一备注。

 

欧盟委员会对谷歌的处罚决定包括两部分：一是救济，即要求谷歌及其母公司在90天内停止通过搜索算法截留、转移流量的行为，新的搜索排名方式要对谷歌下属的比较购物公司和竞争者一视同仁[EC，12.2（697～705），204～206];二是处以谷歌及其母公司24.24亿欧元的巨额罚金，并规定如果谷歌不能如期纠正违法行为，欧盟还要按照谷歌公司每天銷售收入的5%予以持续的惩罚。

 

3.美国联邦贸易委员会的谷歌“搜索偏好案”（2011-2013年）

 

实际上，早在2011年6月，美国联邦贸易委员会（FTC）就发布过关于谷歌公司在一般搜索结果中存在自我偏好（Search Bias）行为的反垄断声明，认为该行为可能违法了《联邦贸易法》关于滥用的条款。FTC当时的理由有三点：一是谷歌操纵搜索的结果，即将自己的纵向搜索服务显示在更加突出的位置;二是谷歌在网络广告业务中设置“多平台限制政策”，禁止缔约方使用谷歌竞争者的同类在线业务;三是谷歌在其“搜索和显示”业务中，未经第三方同意就从后者的网站抽取和复制相关信息。Ronny Hauck， “FTC v. Google： The Enforcement of Antitrust Law in Online Markets，” in G. Surblyte， ed.， Competition on the Internet， MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law 23， Springer， 2015， pp.53～61.经过20多个月的调查，FTC在2013年2月只公布了三份篇幅有限的文件或者声明，即谷歌公司给FTC主席的承诺书、FTC的调查终止决定书和说明调查进程和终止的声明，这三个文件参见：https：//www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/closing-letters/google-inc130103googlesearchstmtofcomm.pdf。也没有公布FTC内部经济学家撰写的论辩资料。

 

FTC在说明调查进程和终止的声明中宣布，谷歌改善自身的搜索和显示技术，虽然会减少竞争者的流量和收入，但这种替代效应是市场竞争的必然副产品，是应当鼓励而非限制的创新行为。其主要理由包括：相对于竞争者，谷歌搜索的显示结果和方式具有清晰、明快的特点，有利于消费者得到最直接的信息，搜索方式本身并不违法;谷歌的搜索机器（算法）和排列方式将一些比较购物网页“降级”处理（显示在搜索结果的第1页之后），这会使得竞争者购物评价服务流量减少，但搜索首页显示的多样化也是一种质量改进;产品设计是市场竞争的一个重要维度，“惩罚”企业的创新行为会侵害消费者的利益。

 

 

 

FTC对谷歌公司“高高举起、轻轻落下”的执法过程和结果，在当时引发了激烈的争论。Salinger和Levinson认为，无论是从提升反垄断执法的威慑力，还是谷歌公司在行业影响力的角度判断，FTC的谷歌搜索偏好案都需要反思。Michael A. Salinger， Robert J. Levinson， “Economics and the FTCs Google Investigation，” Review of Industrial Organization， vol.46， no.1， 2015， pp.25～57. 相反，欧盟对谷歌比较购物搜索案件的调查和处罚，具有程序完备、经济学证据严谨和法理论辩充分等特点，并为高科技领域的竞争政策执法提供新的范例。

 

4.欧盟与美国体系下“谷歌比较购物案”执法差异探究

 

“谷歌比较购物案”在大西洋两岸得到完全不同的“判决”，也在一些专家学者的预料之中，他们的一个依据就是类似的结果曾在微软、英特尔、苹果等公司的相关案件出现过。Pinar Akman， “The Theory of Abuse in Google Search： A Positive and Normative Assessment under EU Competition Law，” Journal of Law， Technology and Policy， no.2， 2017， pp.301～374; William H. Page， Seldom J. Childers， “Antitrust， Innovation， and Product Design in Platform Markets： Microsoft and Intel，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.363～395.深层的原因可以归结为欧盟和美国在竞争政策的法理、原则、控辩和程序等方面的制度性差异。

 

（1）竞争政策的主旨之辨。《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等三部法律以及相关的《执法指南》共同构成了美国现行的反垄断法体系，经过对长期执法实践的梳理，学者们认为这三部法律的立法主旨在语义上可以总结为“效率”和“增加社会总福利”两个关键词，鉴于社会总福利中又包含生产者剩余和消费者剩余两个部分，受芝加哥学派的影响，从20世纪80年代以来，强调和追求“效率”优先就成为美国反垄断执法机构普遍的原则。④Daniel J. Gifford， Robert T. Kudrle， “Antitrust Goals， Procedures， and Policies in the U.S. and the EU，” Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.239～253.

 

 

 

歐盟是一个由不同国家组成的经济、政治和社会联合体，按照1957年颁布的《罗马条例》，竞争政策的目的之一就是推进欧盟经济一体化的进程，一体化也就意味着企业能够在欧盟范围内自由进入和竞争，因此，在欧盟后续颁布的竞争政策中，为不同类型的企业塑造一个公平竞争的市场环境，而不是追求一般意义上的社会福利、消费者剩余，就成为欧盟竞争政策执法的宗旨之一。④

 

（2）竞争政策的执法体系区别。美国采取的是行政和私人并行的反垄断执法模式，即美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会可以从公共利益出发，调查企业的违法行为后，再向法院提起诉讼（与企业达成和解协议或者终止调查的案例除外），此后，企业作为被告、行政机关以原告的身份在司法体系进行控辩，最终的处罚结果由相应级别的法院做出。除了行政执法这一途径外，那些认为自身利益受到垄断行为侵害的居民和企业，可以直接向法院起诉相关企业，即私人执行模式（Private Enforcement）。在横向分权的同时，美国的反垄断执法体系还具有纵向分权的特点。例如，尽管美国最高法院基本否定了司法部对微软滥用市场势力的指控，还是有十几个州的反垄断机构认定微软存在捆绑销售的行为，而对其予以处罚。

 

欧盟的竞争法体系中也设置了私人执行的规则，但是实际发生的案例很少。据统计，2004年欧盟范围内报告的私人反垄断案件只有60起，同期美国则高达693件。Douglas H. Ginsburg， “Comparing Antitrust Enforcement in the United States and Europe，” Journal of Competition Law & Economics， vol.1， no.3， 2005， pp.427～439.

 

（3）主导企业行为滥用审查标准差异。欧盟两地的竞争政策法在判断企业垄断势力及其是否滥用方面，也存在一定的分歧。在法理上，二者都认为市场势力或者支配地位本身并不违法，除非企业基于自身的势力限制、排斥了有效的竞争，并对竞争对手或消费者带来一定的损失。分歧主要体现在如何界定经营行为与其势力之间的关系以及主导企业是否有义务维持公平竞争的市场结构等两个环节。

 

 

 

在美国的几部《反垄断法》中，并未设定垄断势力的法定门槛，美国司法部在审查兼并案件时只是将50%的市场份额作为认定企业拥有持久市场势力的标准之一，Dzmitry Bartalevich， “EU Competition Policy and U.S. Antitrust： A Comparative Analysis，” European Journal of Law & Economics， vol.44， no.1， 2017， pp.91～112.在具体的案例中，要判定特定的份额是否具有支配能力，还要结合企业所在市场集中度的高低、进入的难易程度等要件一并进行考虑。[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社，2009年，第137页。可见，美国反垄断机构对待支配企业是否违法采取的是合理原则，而非传统的结构行为信条。

 

欧盟对市场支配地位企业的滥用行为有着更加明确的界定，[英]西蒙·毕晓普、[英]迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，人民出版社，2016年，第233～246页。欧盟竞争政策第102条就定义了不公平的贸易条件、限制生产销售导致消费者受损、歧视性的贸易条件和施加额外合同义务等四种行为。对于界定企业具有支配地位，欧盟的竞争法也有严格的规定：“支配地位指的是企业具有一定的经济实力地位，这种地位通过给予企业权力使其在相当程度上的行为独立于竞争者、消费者以及最终的消费者，可以让其阻止相关市场中的有效竞争”。在执法实践中，欧盟将40%的市场份额作为预判企业具有垄断企图或者滥用主导地位（Abuse of Dominance）的门槛，超过这一门槛的企业就被定义为主导厂商。

 

赋予主导企业新的职责或者义务，是欧美竞争政策法理的重要区别之一。2010年，欧盟法院在裁决荷兰电信公司的一起反垄断案件中规定，主导企业肩负着“公平竞争和不滥用势力”的特殊责任，不能通过某种手段缩减竞争范围和降低竞争者的参与机会。Eleaor Fox，“Monopolization and Abuse of Dominance： Why Europe Is Different，”The Antitrust Bulletin，vol.59，no.1，2017，pp.129～152.这一案例的裁决也是欧盟认定谷歌搜索模式违法的重要依据。

 

（4）处罚与救济方式选择的不同偏好。除了罚款之外，在反垄断法执法中，救济是防止和减少违法行为重复出现的两种基本手段。对于支配地位企业的反垄断法救济有结构性和行为性两种基本的模式。白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》，《经济研究》2019年第2期。例如，1984年美国司法部决定将垄断运营商美国电报电话公司（即AT&T）的业务横向和纵向剥离，就是结构救济的经典案例。行为性救济就是执法者对企业未来的某些经营行为设置条条框框，等同于政府直接干预企业的经营活动和竞争手段。近年来，在高科技、知识密集或者网络化运营的行业中，行为性救济愈来愈受到企业和执法者的青睐，这也是欧盟和美国两地反垄断执法政策趋同的领域之一。如前所述，欧盟委员会要求谷歌“选择的新方式要保证竞争者的比较购物服务能够得到与谷歌自身业务同等的算法待遇”，就是一种典型的行为救济。

 

 

 

法理、原则等方面的差异，既决定着执法机构裁定的效果和救济手段的选择，也会对包括创新在内的企业行为产生影响，这一点对技术密集型产业尤为重要，下面我们从理论和实践的层面解构这一问题。

 

三、创新型产业的反垄断执法范式之争

 

1.熊彼特和阿罗之争：竞争政策视角的分析

 

在经济学的发展过程中，围绕垄断的大企业还是竞争环境中的中小企业谁更有利于创新的问题，先后产生了熊彼特的“创造性破坏”⑥[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆，2019年，第144～177、144～150页。和阿罗的“在位者创新惰性” ⑦Kenneth J.Arrow， “Economic Welfare and the Allocation of Resources to Invention，” in Richard R. Nelson， ed.， The Rate and Direction of Inventive Activity： Economic and Social Factors， Princeton University Press， 1962， pp.609～626.两种影响深远的思想。复原熊彼特和阿罗最初的观点和逻辑，就是分析问题的出发点。

 

（1）熊彼特的垄断有利于创新理论。熊彼特是现代经济发展和创新理论的创立者，在《资本主义、社会主义和民主》一书中，⑥他提出了产品、工艺和组织等三种创新的概念，还专门指出相对于小企业，大企业或垄断者既有资金投入研究和开发活动，也可以依托自身的生产、工艺和销售资源，将这些创新成果推广到市场中，进而积累更多的资金用于下一代的产品创新研发，也正是基于这种良性循环效应，熊彼特认为垄断企业具有创新的激励和能力。

 

（2）阿罗的竞争有利于创新假说。20世纪60年代，主要的资本主义国家陷入了增长停滞的状况，著名经济学家阿罗认为，这种困境与大企业的创新惰性有一定的关系。⑦他强调只有当新产品带来的收益超过它替代旧产品的损失，或者采纳新工艺后所降低的单位成本大于使用原有技术的边际成本时，垄断企业才会进行创新活动。相反，身处竞争环境的企业，只要发明和推出新的产品或技术，就能够赢得一定的市场份额和利润，因为对新企业而言不存在所谓的自我蚕食效应，创新是唯一的驱动力。

 

问题在于，熊彼特和阿罗的上述命题都有实践的支撑。Watzinger等的研究发现，1956年美国司法部强制电信运营商美国电报电话公司（AT&T）免费开放其持有的7800多项专利后，电信行业的创新活动增加了14%，其他相关领域的创新获得了更多的溢出效应，创新成果增幅超过20%。Martin Watzinger， Thomas A. Fackler， Markus Nagler， et al.， “How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation： Bell Labs and the 1956 Consent Decree，” CESifo Working Paper， no.6351， 2017.同理，1984年美国司法部基于《谢尔曼法》第2条将美国电报电话公司拆分后，产业结构就从完全垄断向寡头垄断转变，运营商之间的创新竞争有力地推进了信息产业革命的进程。白让让：《边缘性进入与二元管制放松》，上海三联书店、上海人民出版社，2006年，第57～60页。据此可以推定，反垄断有利于创新。与此相反，过去10年间，微软、英特尔、苹果和谷歌等巨无霸引领的新一轮数字产业革命，则给熊彼特的观点添加了新的案例。

 

 

 

Baker基于反垄断执法和创新关系的视角，重新梳理了熊彼特和阿罗的逻辑体系。Jonathan B. Baker， “Beyond Schumpeter vs. Arrows： Antitrust Fosters Innovation，” Antitrust Law Journal， vol.74， no.3， 2007， pp.575～602.他发现《反垄断法》对竞争的保护或者对大企业的限制，在一定程度上可以弥合两种争论的偏差，并得到了反垄断干预有利于创新的一般性结论。但是，随着信息、数据、平台和社会化网络等科技、专利密集型产业的高速发展，特别是面对英特尔、微软、谷歌、亚马逊等行业领先者不断遭受各国反垄断机构调查、处罚的客观事实（见表1），也有学者认为反垄断法不利于信息时代的企业创新，要求扭转对新兴产业和大企业“怀疑”“敌视”“限制”等思维定式。Geoffery A. Manne， Joshua D. Wright， “If Search Neutrality Is the Answer， Whats the Question？” Lewis & Clark Law School Legal Research Paper， no.2011-14， 2011.在理論和实践层面，基于熊彼特和阿罗的思想，还形成了 “豁免、慎用和专门立法”等三种关于高科技领域竞争政策执法的主张。

 

2.新兴产业的反垄断法“豁免”论

 

知识密集领域的创新都具有破坏性的特质，这些创新通常是将数字、知识、技术等要素从对资本品、人力资源的依附关系中剥离出来，组成一个个相对独立的要素市场后，再对传统社会经济的生产、分工和交易

 

模式予以重新构建，最终产生了搜索引擎、电子商务、电子支付等新型市场。Julie E. Cohen， “Law for the Platform Economy，” U.C. Davis Law Review， vol.51， no.1， 2017， pp.133～183.从社会福利最大化出发，有些学者主张对这些新业态，予以反垄断执法的“豁免”待遇。

 

Cotter的规范分析认为高科技的主要产出就是知识产权，反垄断法对这类创新活动的作用是“有限”和“不可或缺”并存的。Thomas Cotter， “Innovation and Antitrust Policy，” in Roger D. Blair， D. Daniel Sokol， eds.， The Oxford Handbook of International Antitrust Economics， vol.2， New York： Oxford University Press， 2012， pp.132～154.这里的并存体现为：一是应该使用传统的处罚机制应对涉及知识产权的兼并、滥用与价格串通行为，而不是对知识产权案件一律豁免;二是可以对某些事关标准设定的行为予以一定程度的宽大或豁免待遇，避免执法行为限制创新的扩散;三是如果难以给出违法的断定，就可以偏离或舍弃传统的执法“惯例”，容忍那些长期收益大于短期损失的创新行为。Page和Childers的分析佐证了Cotter的逻辑，William H. Page， Seldom J. Childers， “Antitrust， Innovation， and Product Design in Platform Markets： Microsoft and Intel，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.363～395.他们对比分析了微软和英特尔两家公司的反垄断案后发现，FTC考虑到英特尔在芯片技术创新中的主导地位后，吸取了美国司法部对微软公司过于严厉救济的不良后果，在鼓励创新和减少竞争伤害之间保持了一定的平衡，为英特尔公司营造了相对宽松的创新环境，使其芯片创新的溢出效应能够惠及整个信息产业。

 

3.新兴产业的反垄断执法“慎用”论

 

一些学者主张在以竞争政策处置高科技产业的相关问题时，采取谨慎或观望的态度。Manne和Joshua使用“成本-误差”框架分析美国高科技领域的反垄断案例时发现，执法结果中的“误判”远远大于“漏判”。Geoffrey A. Manne， Joshua D. Wright， “Innovation and the Limits of Antitrust，” Journal of Competition Law and Economics， vol.6， no.1， 2010， pp.153～202.新兴产业具有创新频率快、企业进入和退出比例高等特点，也会使执法者高估违法行为的危害程度，由此做出的相应救济措施就会阻碍企业的创新活动，正如Ezrachi和Maggiolino在评价欧盟委员会对知识产权案件执法救济的实际效果时也明确指出，直接使用《反垄断法》干预此类行为有可能适得其反，会破坏竞争和创新之间的市场平衡关系。Ariel Ezrachi， Mariateresa Maggiolino， “European Competition Law， Compulsory Licensing， and Innovation，” Journal of Competition Law and Economics， vol.8， no.3， 2012， pp.595～614.2000年，在互联网和新经济蓬勃发展之际，著名法经济学家Posner就认为，新经济领域创新的复杂度和广泛性已经超出传统执法者的认知能力，应本着谨慎和伤害最小的原则处理相关的反竞争行为。Richard A. Posner， “Antitrust in the New Economy，” John M. Olin Law & Economics Working Paper， no.106， 2000. 新近的研究也发现，随着多平台、多边市场模式的不断深化和普及，很难界定平台运营商的创新行为是“竞争限制”还是“竞争推动”。Mark R. Patterson， Antitrust Law in the New Economy： Google， Yelp， Libor， and the Control of Information， Harvard University Press， 2017， pp.116～117.那么，是否有必要構建以高科技产业为对象的执法体系，就是下面要讨论的问题。

 

4.高科技领域的反垄断“专门”立法

 

各个时期的新兴产业一直是竞争政策高度关注的对象，在这一轮以互联网、数据、双边市场或高科技为主线的产业变革过程中，一些执法机构先于理论研究者，提出必须采取符合网络经济特征的反垄断执法原则或指南，在有利于促进创新竞争的同时，预防和惩处那些借助“新技术、新产品和新业态”来侵害消费者或竞争对手的行为。在美国联邦贸易委员会和司法部的积极推动下，美国国会在2002年就设立了“反垄断现代化委员会”（Antitrust Modernization Commission，简称AMC），专门研究高速发展的新技术对传统执法范式的影响。Evans，Sidak和Teece，Katz和Shelanski等专家学者或执法者也认为有必要单独立法和立规，否则传统的反垄断执法理念和工具一定会阻碍创新或扼杀新的商业模式。David S.Evans，“The Antitrust Economics of Two-Sided Markets，”Yale Journal of Regulation，vol.20，no.2，2003，pp.325～381;Gregory Sidak，David J.Teece，“Dynamic Competition in Antitrust Law，”Journal of Competition Law and Economics，vol.5，no.4，2009，pp.581～631; Michael L.Katz， Howard A.Shelanski，“‘SchumpeterianCompetition and Antitrust Policy in High-Tech Markets，”Competition，vol.14，no.1，2005，pp.47～67.Baker主张改变反垄断法的立法主旨，Jonathan B. Baker， “Beyond Schumpeter vs. Arrows： Antitrust Fosters Innovation，” Antitrust Law Journal， vol.74， no.3， 2007， pp.575～602.赋予创新和“价格、数量和质量”同等的法律地位，Wu认可对创新领域单独立法的主张，Tim Wu， “Taking Innovation Seriously： Antitrust Enforcement If Innovation Mattered Most，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.313～328.理由是传统的专利法和知识产权保护法已经无法应对高科技产业的复杂性和动态性，立法目标和理念要从限制大企业行为滥用，向保护和鼓励中小企业的创造发明转变。

 

另一些反垄断法专家则对单独立法、立规持反对或怀疑的态度，他们认为从消费者福利最大化出发，只要《专利法》《知识产权法》和《反垄断法》保持合适的分工协作，完全可以处理高科技或新兴产业的相关问题。Dennis W. Carlton， “Does Antitrust Need to be Modernized？” Journal of Economic Perspectives， vol.21， no.3， 2007， pp.155～176.Posner主张只要新兴科技领域的企业遵循经济理性来获得利润，现成的反垄断法条理和规则可以解决合谋定价、势力滥用和排斥竞争等问题。Richard A. Posner， “Antitrust in the New Economy，” John M. Olin Law & Economics Working Paper， no.106， 2000.他还指出，高科技领域的反垄断困境主要在执法而不是立法层面，执法者缺乏充足的技术手段和资源来甄别新兴领域企业复杂多变的行为和反竞争后果，应该采取谨慎或者零实施（Zero Enforcement）的方式对待新经济。Drexl对清洁能源行业兼并重组反垄断执法的案例分析就表明，Josef Drexl， “Anticompetitive Stumbling Stones on the Way to a Cleaner World： Protecting Competition in Innovation without a Market，” Journal of Competition Law and Economics， vol.8， no.3， 2012， pp.507～543.企业对新能源技术的投资是基于未来的创新产品，这些创新投资在兼并之前并没有产生具体的产品，也不存在相应的市场，如果执法机构从对未来市场竞争势态的预判出发，限制或附加救济条款后再批准企业的合并申请，就是将反垄断法关于产品竞争（实际市场）的原则延伸到未来创新（想象市场）中，很可能成为创新的绊脚石。

 

特定产业的反垄断单独执法，也面临着技术变革迅猛的挑战。创新、技术和标准的动态性，使得新经济涉及的领域也处于不断的变化中。无论是倡导单独立法的研究者，还是持反对意见的专家，对哪些行业属于高科技行业也存在重大的分歧。如果单独立法的话，由于每一个新兴领域的技术经济特征也不完全相同，必然导致《反垄断法》或者《指南》的不断调整，法律稳定预期、稳定交易的功能有可能被抵消。

 

新技术、新产品和新业态在不同行业间的普及与融合也给反垄断执法造成一定的障碍。以本文中的谷歌案件为例，无论是作为一种技术，还是一种商业模式，搜索本身已经渗透到双边市场或平台领域的各个环节，客观地讲，没有现代搜索技术互联网仍将处于半封闭状态，网络的直接或间接外部性也不可能得到指数式的增长和扩散。如果依照是否使用搜索技术来界定高科技产业，几乎所有产业都将纳入反垄断法的重点监管领域，专门立法也就失去了实际价值。有鉴于此，执法者倾向于谨慎或“折中”的态度，Thomas B. Leary，“Antitrust in a Technology Economy： Whats New and Whats Not，” Federal Trade Commission， June 6， 2003， available at： https：//www.ftc.gov/public-statements/2003/06/antitrust-technology-economy-whats-new-whats-not.不能依据产品或产业技术的“新与旧”来决定反垄断法的介入程度，而要结合竞争的性质和结果来选择合意的干预模式。

 

上述几种观点在欧美两地的执法实践中得到了不同的体现。Gifford和Kudrle对动态竞争产业执法准则或手段的比较分析表明，Daniel J. Gifford， Robert T. Kudrle， “Antitrust Approaches to Dynamically Competitive Industries in the United States and the European Union，” Journal of Competition Law and Economic， vol.7， no.3， 2001， pp.695～731.美国联邦贸易委员会和美国司法部从20世纪90年代中期就极力提倡将鼓励和保护创新，而非一般意义上的“维护竞争”作为高科技领域的执法原则，相继出台了关于“专利许可”“知识产权保护”和“互联网接入”的多项指南。相反，欧盟委员会则倾向于维持传统的立法主旨，不主张以创新的名义对新兴产业中的反竞争行为给予特殊优待。

 

四、我国高科技产业竞争政策执法的现状与问题

 

1.竞争政策执法的总体现状

 

过去十余年，高科技或互联网产业在我国得到了迅猛的发展，华为、阿里、腾讯、百度等公司已经跻身世界IT产业十强之列，智能手机、5G设备、移动支付、网络游戏、电子购物等產品、技术或商业模式也成为引导国民经济高质量增长的引擎。与此同时，这一领域也存在着一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，从既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓等目标出发，就需要加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为。习近平：《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》（2016年4月19日），新华网，http：//www.xinhuanet.com/zgjx/2016-04/26/c_135312437_4.htm。竞争政策的有效介入，是改变这一现状的根本出路。我国的《反垄断法》从2008年才正式实施，加之执法机构权力配置的重要变革，即在2018年的机构改革中，将原来分散在“发改委”、工商管理总局和商务部的反垄断执法权力，集中到新组建的“国家市场监督管理总局”手中，在这一改革过程中，反垄断的行政执法几乎处于停滞状态。与知识密集、专利密集等高科技产业相关的执法案件十分有限，且主要发生在“垄断协议”和“经营者集中”两个领域。白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》，《经济研究》2019年第2期。例如，在已经公布的近100起“垄断协议”案件中，几家涉事企业的主业虽然是高科技企业，但合谋的行为主要体现在特定产品或服务的固定价格、市场分割或拒绝交易等环节，与它们产品的技术属性没有直接的关系，对所在行业和竞争企业的技术创新没有直接的影响。董小慧：《工商行政管理反垄断执法案评》，中国工商出版社，2018年，第1～33页。

 

以上几起有影响力案件的执法对象以高通、谷歌、三星、微软等跨国公司为主，在行政执法领域，国内高科技企业的案例依然处于空白状态。某些一度被认为能够带来重大影响的案件，也都以中止调查而落幕。例如，2011年前后，发改委对互联网骨干网络领域中，两个主导运营商接入歧视的反垄断调查，最后以企业承诺降低宽带上网资费的方式而完结，并未产生预料中的积极效应，直到2018年，两家公司还未兑现当初的承诺。可见，《反垄断法》的权威性、威慑力和执行力都有待强化。白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》，《经济研究》2019年第2期。

 

立法、立规和执法的脱节也是一个比较严重的问题。易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域的适用》，《中国法学》2013年第4期。2015年，原国家工商管理总局就颁布了《关于禁止濫用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，使得《反垄断法》在处置知识产权案件时，有了较为明确的指引。2017年3月，国务院反垄断委员会发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南》的征求意见稿，对经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，从《反垄断法》的范围进行了新的界定，还提出了具体的执法准则、依据、程序。问题在于，这些规定和指南要么因为机构改革的原因，一直没有正式实施，要么没有应用在具体的执法案件中，给业界留下了有法不施、有规不循的印象。

 

五、完善我国高科技领域反垄断执法体系的设想

 

目前，以数据要素为主要投入品的互联网、平台、工业物联网等新产业已经成为引导我国经济高质量增长的引擎，也是我国相关产业参与全球价值链的重要环节，强化这一领域的反垄断执法，既有利于营造数据经济公平竞争的环境，也可为各类企业维护自身知识资产的权益，提供法律的依据。在促进互联网和高科技产业健康持续发展的大前提下，要改变我国高科技领域反垄断立法和执法相对滞后的现状，不能完全照搬欧盟或美国的成熟模式，而是要在产业政策、政府规制与反垄断执法相互协同的干预模式下，寻求产业创新、企业发展和消费者保护之间的平衡点，设计出体现中国特色的高科技领域反垄断执法体系。基于本文的理论和实践阐释，主要的政策建议包括：

 

（1）为了维护我国高科技产业良好的发展势头，培育主导企业在全球市场中的竞争力，在推出各类《反垄断执法指南》或者修改原有《反垄断法》的同时，要树立“弱经济干预、强社会约束”的立法导向，即在补齐知识产权、公民数字化资产和个人隐私保护等方面不足和短板的同时，强化对主导企业数据垄断的执法审查和处罚力度，防止运营商基于数据垄断来提高进入壁垒和损害市场有效竞争。曾彩霞、尤建新：《大数据垄断对相关市场竞争的挑战与规制：基于文献的研究》，《中国价格监管与反垄断》2017年第6期。

 

（2）2018年以来，反垄断行政执法机构的权力集中后，并未引发预期中的审查和执法热，高科技领域垄断企业滥用支配地位和经营者集中的案件数量反而越来越少，一个重要的原因就是反垄断执法的重点调整到竞争政策中立或公平竞争审查的领域，执法的对象是各级政府产业政策的反竞争行为和举措。立法导向的变化与执法实践的严重滞后，并不能掩盖高科技行业存在大量滥用、歧视行为的客观事实，解决这一矛盾的途径之一就是在现行的行政执法体系中，设立专门进行知识密集型、专利密集型高科技产业领域反垄断执法的机构。

 

（3）积极推进和提倡反垄断的民事诉讼或者私人执法，最终形成民事诉讼和行政机构执法相互均衡的模式。高科技领域企业数量众多，目前的行政执法体系适宜处置那些具有行业影响力的大案要案，由于行政资源和执法能力的瓶颈，事关中小企业反竞争行为的其他案件很难被列入各级市场监督管理部门的范畴。相反，现有的司法体系在知识产权的民事诉讼执法方面积累了大量的案例、经验和人力资源，而专利侵权案往往与滥用相关联，通过对司法和审判人员进行《反垄断法》的培训，完全可以承担此类案件的审理。相对而言，民事诉讼的审理过程可以避免产业政策、贸易保护部门的介入，判决结果具有更强的约束力和威慑力，竞争政策和反垄断执法的中立性也能得到直接的体现。《反垄断法》实施之初，有关法院对“奇虎360诉腾讯案（2012）”“华为诉IDC案（2011）”的审理和判决之所以产生深远的影响，就从另一个层面证明私人执法的价值所在。

 

作者单位：复旦大学管理学院

 

责任编辑：牛泽东